一、案情簡介
案由是建設(shè)工程施工合同糾紛,我們的客戶是一家施工單位,因開發(fā)商拖欠工程款,施工單位起訴開發(fā)商索要欠付工程款;后開發(fā)商提起反訴,以工程存在質(zhì)量問題為由,要求施工單位承擔(dān)質(zhì)量賠償責(zé)任。
訴訟過程中,開發(fā)商向法院申請進行建設(shè)工程質(zhì)量鑒定。法院通過公開搖號方式確定了一家質(zhì)量鑒定機構(gòu)具體負責(zé)本案的質(zhì)量鑒定工作。在質(zhì)量鑒定工作開展之前,我們發(fā)現(xiàn)這家質(zhì)量鑒定機構(gòu)又另行委托了一家第三方檢測機構(gòu),負責(zé)質(zhì)量鑒定過程中的檢測工作。對于質(zhì)量鑒定機構(gòu)會另行委托第三方檢測機構(gòu)負責(zé)檢測工作的事情,法院及施工單位、開發(fā)商此前都并不知情。
本案由此引發(fā)的問題包括:建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的性質(zhì)是什么?建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)是如何選定出來的?建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)是否需要具備相應(yīng)的資質(zhì)和條件才能從事質(zhì)量鑒定工作?從事建設(shè)工程質(zhì)量檢測是否應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)?建設(shè)工程質(zhì)量鑒定與檢測的關(guān)系是什么?以及質(zhì)量鑒定機構(gòu)是否有權(quán)另行委托第三方負責(zé)質(zhì)量鑒定過程中的檢測工作?
二、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的性質(zhì)
本案的建設(shè)工程質(zhì)量鑒定從性質(zhì)上是屬于司法鑒定。按照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定,司法鑒定是指在訴訟過程中,為查明案件事實,人民法院依據(jù)職權(quán),或者當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請,指派或委托具有專門知識人,對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。
三、司法鑒定的歷史發(fā)展簡述
根據(jù)《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》(法發(fā)[2001]23號),2001年的時候,是由人民法院內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機構(gòu)進行鑒定。最高院、各高級法院及有條件中院設(shè)立獨立的司法鑒定機構(gòu),最高院為人民法院司法鑒定中心。其中,人民法院司法鑒定機構(gòu)可以自行鑒定,也可組織專家、科研機構(gòu)或委托從鑒定人名冊中隨機選定的鑒定人進行鑒定
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》(法釋[2002]8號)、《人民法院司法鑒定人名冊制度實施辦法》(法發(fā)[2004]6號)等規(guī)定,2002年開始,人民法院司法鑒定機構(gòu)建立了社會鑒定機構(gòu)和鑒定人名冊。入冊資格由法院司法鑒定機構(gòu)審核、報上一級法院批準,并報最高院備案。
概括來說就是,在2005年之前,是由法院自己的司法鑒定機構(gòu)來負責(zé)司法鑒定工作的,司法鑒定機構(gòu)可以自行負責(zé)鑒定也可以對外委托鑒定。
2005年,全國人大常委會出臺了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(2005年10月1日起施行),其中明確規(guī)定,對法醫(yī)、物證、聲像三類鑒定機構(gòu)和鑒定人由司法部門進行統(tǒng)一登記管理,進行統(tǒng)一登記、名冊編制和公告。對于前述三類鑒定機構(gòu)和鑒定人之外的其他鑒定機構(gòu)和鑒定人,由司法部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定是否也實行統(tǒng)一登記管理。同時,全國人大常委會還明確規(guī)定了:人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)。
為了貫徹落實《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》,司法部門和法院先后出臺了一系列相關(guān)規(guī)定。其中,司法部在2005年先后出臺了《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》、《司法鑒定人管理辦法》,明確要求鑒定機構(gòu)需要取得司法鑒定許可證,并編制名冊;司法鑒定人取得司法鑒定人職業(yè)資格證書和執(zhí)業(yè)證書。2006年、2007年最高院先后出臺了《關(guān)于地方各級人民法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)的通知》、《對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》,明確在法院內(nèi)部,由各法院下設(shè)的司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)負責(zé)統(tǒng)一辦理對外委托鑒定的工作。其中,法醫(yī)、物證、聲像資料三類鑒定的專業(yè)機構(gòu)名冊從司法行政管理部門編制的名冊中選錄編制;其他類別的名冊由行業(yè)協(xié)會或主管部門推薦,按照公開、公平、擇優(yōu)原則選錄編制。
概括來說就是,自2005年開始,不再由法院內(nèi)部的鑒定機構(gòu)來負責(zé)鑒定,而是由法院的司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定機構(gòu)和鑒定人負責(zé)鑒定工作;其中法醫(yī)、物證、聲像資料類三類鑒定的專業(yè)機構(gòu)名冊從司法部門編制的名冊中選錄編制;其他類別的名冊由行業(yè)協(xié)會或主管部門推薦,由法院來選錄編制。
需要說明的是,雖然《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》只是明確三類鑒定由司法部門統(tǒng)一登記管理,但是在實踐中,司法部門還對三類鑒定以外的鑒定也進行了統(tǒng)一登記管理,建設(shè)工程質(zhì)量鑒定也納入了司法部門的統(tǒng)一登記管理范疇。司法部門登記管理的方式主要是由鑒定機構(gòu)向司法部門申請領(lǐng)取《司法鑒定許可證》。
四、鑒定機構(gòu)的選定
為貫徹落實全國人大、最高院的相關(guān)規(guī)定,各地法院司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)(以下簡稱技術(shù)室),都編制了鑒定機構(gòu)和鑒定人名冊。在訴訟過程中需要委托鑒定時,則由雙方當(dāng)事人通過協(xié)商在指定名冊中進行選定,協(xié)商不成的,由法院指定。
本案的質(zhì)量鑒定機構(gòu)就是由法院技術(shù)室從該院制定的鑒定機構(gòu)名冊中通過搖號方式選定的。而進入該鑒定機構(gòu)名冊中的質(zhì)量鑒定機構(gòu)是在行業(yè)主管部門(建設(shè)主管部門)推薦基礎(chǔ)上,并經(jīng)法院最終核定確定的。
五、質(zhì)量鑒定機構(gòu)、檢測機構(gòu)的資質(zhì)問題
根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等的相關(guān)規(guī)定,參建單位,包括建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位等都應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;國家也從招投標、合同簽訂、合同履行等進行了全過程的管控。在施工過程中,具體手段包括:進行每道工序都要逐一驗收、確認;主要材料進場前及投入使用前要進行檢測;完工后要進行竣工驗收等。此外,建設(shè)主管部門或是相應(yīng)行業(yè)主管部門也要對建設(shè)工程質(zhì)量進行監(jiān)督檢查。但是,對于從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的機構(gòu)和人員應(yīng)當(dāng)具有何種資質(zhì),對此并無明確的法律規(guī)定。具體到本案中,本案質(zhì)量鑒定機構(gòu)目前只有造價咨詢的資質(zhì)證書,并無其他相關(guān)資質(zhì)證書。
按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十一條的規(guī)定,施工人員對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料,應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣,并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進行檢測。同時,根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量檢測管理辦法》,檢測單位從事檢測工作應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的檢測資質(zhì)(專項檢測機構(gòu)資質(zhì)和見證取樣檢測機構(gòu)資質(zhì))。如前所述,建設(shè)工程質(zhì)量檢測主要是為了建設(shè)工程的質(zhì)量,在施工之前和施工過程中,對于建筑材料、設(shè)備進行相應(yīng)的檢測,檢測合格方可投入使用或是進行下一步工序。進行建設(shè)工程質(zhì)量檢測工作需要具備相應(yīng)的檢測資質(zhì)。
六、質(zhì)量檢測與質(zhì)量鑒定的聯(lián)系與區(qū)別
建設(shè)工程質(zhì)量檢測是建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的重要手段。為了得出建設(shè)工程質(zhì)量鑒定結(jié)論,除了進行建設(shè)工程質(zhì)量檢測工作外,還需要結(jié)合設(shè)計圖紙復(fù)核、 實物外觀檢查、內(nèi)頁資料查驗等情況來綜合判斷。質(zhì)量檢測無疑是做出鑒定結(jié)論的重要依據(jù)。
檢測出具檢測報告,主要限于材料或結(jié)構(gòu)功能項目的檢測結(jié)果是否滿足規(guī)范或/和設(shè)計的要求。鑒定出具鑒定報告,主要是給出建筑物結(jié)構(gòu)功能的可靠性評定,一般使用可靠性等級來表示;同時,根據(jù)鑒定的目的給出相關(guān)可行性結(jié)論和建議。
雖然對于法院依法選定的質(zhì)量鑒定機構(gòu)是否有權(quán)另行委托第三方檢測機構(gòu)進行檢測的問題并無明確的法律禁止性規(guī)定,但是考慮到,檢測工作在鑒定過程中的重要性,尤其是按照司法鑒定獨立的原則(《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第三條),我們傾向認為,質(zhì)量鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)獨立完成鑒定工作,未經(jīng)法院及雙方當(dāng)事人事先書面同意,質(zhì)量鑒定機構(gòu)不得另行委托第三方負責(zé)檢測工作。
我們目前并未找到有關(guān)質(zhì)量鑒定機構(gòu)不得另行委托檢測機構(gòu)進行檢測的明確的、禁止性的規(guī)定。司法部司法鑒定管理局于2014年3月17日發(fā)布并實施的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》(司法鑒定技術(shù)規(guī)范),相關(guān)規(guī)定如下:
5.1條:應(yīng)遵循獨立鑒定原則;
5.15條:鑒定機構(gòu)從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的,在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)應(yīng)依法建立通過資質(zhì)認定或認可的檢測實驗室。
條文說明:鑒定機構(gòu)從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的,應(yīng)建立依法通過計量認證的檢測實驗室。檢驗機構(gòu)只有計量認證合格,才能向社會提供檢驗服務(wù)。并且檢驗機構(gòu)必須符合下列條件,才能進行計量認證:有具備相應(yīng)專業(yè)知識和技能的管理人員、檢驗人員。
根據(jù)鑒定業(yè)務(wù)許可范圍,僅從事建設(shè)工程造價鑒定的鑒定機構(gòu)無需建立檢測實驗室。
8.2.1:建設(shè)工程司法鑒定文書一般出具司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗(檢測)報告書;
檢測是建設(shè)工程質(zhì)量鑒定不可缺少的內(nèi)容,司法鑒定檢驗報告書是司法鑒定意見書重要的統(tǒng)一組成部分。
綜上,根據(jù)司法鑒定獨立的原則以及前述《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》,我們傾向認為,建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)獨立完成鑒定工作,包括檢測工作;質(zhì)量鑒定機構(gòu)另行委托檢測機構(gòu)做法的合法性是有問題的。
七、關(guān)于司法主管部門對司法鑒定的管理
如前所述,根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》,對法醫(yī)等三類司法鑒定進行統(tǒng)一登記管理,屬于司法主管部門的職權(quán)范圍;對于法醫(yī)等三類以外的司法鑒定是否進行統(tǒng)一登記管理,需要由司法主管部門商最高院、最高檢確定。
雖然司法主管部門在實踐中也對包括建設(shè)工程造價鑒定、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定在內(nèi)的司法鑒定進行了登記管理,但是根據(jù)《最高人民法官辦公廳對〈關(guān)于擬對司法會計 知識產(chǎn)權(quán) 建筑工程 司法鑒定實行統(tǒng)一登記管理的函〉的復(fù)函》,目前從最高院層面并未認同司法部門對建設(shè)工程鑒定的登記管理,法院目前仍然參考建設(shè)行業(yè)主管部門的意見而不是司法部門的意見,來決定哪些質(zhì)量鑒定機構(gòu)能夠進入司法鑒定機構(gòu)的名冊。
八、關(guān)于建設(shè)主管部門對質(zhì)量鑒定機構(gòu)的管理
根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理條例》等的相關(guān)規(guī)定,建設(shè)主管部門負有對建設(shè)工程質(zhì)量進行監(jiān)督管理的法定職責(zé)。
建設(shè)主管部門在進行建設(shè)工程管理的時候,對于出現(xiàn)質(zhì)量事故需要分清是否存在質(zhì)量問題以及責(zé)任主體的時候,對于日常監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)工程存在一些可能的質(zhì)量問題,或是出現(xiàn)質(zhì)量糾紛或是質(zhì)量問題投訴時,往往需要借助質(zhì)量鑒定機構(gòu)來進行鑒定。此外,在工程驗收時,由于影響地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量安全的質(zhì)量控制資料嚴重缺失,無法保證質(zhì)量的時候,也需要進行建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)通過鑒定來確定工程是否存在質(zhì)量問題。另外,如果是水運工程,還明確規(guī)定,要由交管部門或是其委托單位進行工程質(zhì)量鑒定,鑒定合格方可驗收。《關(guān)于加強工程質(zhì)量鑒定工作管理的通知》中只是明確了檢測工作應(yīng)由有檢測資質(zhì)的機構(gòu)來負責(zé),并未明確鑒定機構(gòu)可以另行委托檢測機構(gòu)負責(zé)檢測工作。
為此,地方建設(shè)主管部門出臺了一些有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的規(guī)范性文件,以對建設(shè)工程質(zhì)量鑒定進行規(guī)范和管理。以黑龍江為例,黑龍江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳出臺了《關(guān)于加強建設(shè)工程質(zhì)量鑒定工作管理的通知》。其中明確規(guī)定,工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)應(yīng)黑龍江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳考察合格并備案;經(jīng)備案的工程質(zhì)量鑒定機構(gòu),其鑒定文件可作為工程質(zhì)量控制資料及安全和功能驗收資料。但此類備案管理是自愿備案而非強制備案,同時,備案條件相對寬松:有辦公場所、人員及組織機構(gòu)即可備案。
九、法院的司法鑒定機構(gòu)名冊與建設(shè)主管部門備案的質(zhì)量鑒定機構(gòu)名單
應(yīng)當(dāng)說,建設(shè)主管部門基于建設(shè)工程監(jiān)督管理需要所進行的質(zhì)量鑒定管理與法院基于處理建設(shè)工程糾紛案件所進行的司法鑒定本身之間,既有聯(lián)系又有區(qū)別。
如前所述,法院目前也主要是參考建設(shè)主管部門的意見來確定哪些質(zhì)量鑒定機構(gòu)能夠進入法院的司法鑒定機構(gòu)名冊,最終哪些機構(gòu)能夠進入法院的司法鑒定名冊,最終決定權(quán)仍在法院。而建設(shè)主管部門備案的質(zhì)量鑒定機構(gòu)名單,是由建設(shè)主管部門審查確定的,《關(guān)于加強建設(shè)工程質(zhì)量鑒定工作的管理》其中第五條第(三)款還明確規(guī)定了,對于已經(jīng)進入司法程序的工程質(zhì)量鑒定,鑒定機構(gòu)可以不予受理。
法院的司法鑒定與建設(shè)主管部門的質(zhì)量鑒定的目的并不完全相同,建設(shè)主管部門是出于建設(shè)工程監(jiān)督管理的需要所進行的質(zhì)量鑒定,鑒定的主要目的是為了判斷是否存在質(zhì)量問題。而法院的質(zhì)量鑒定是出于解決與建設(shè)工程質(zhì)量有關(guān)的糾紛而進行的質(zhì)量鑒定,鑒定的主要目的除了判斷是否存在質(zhì)量問題外,還需要判斷由于存在質(zhì)量問題所導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任的大小。
十、關(guān)于司法部司法技術(shù)管理局發(fā)布并實施的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》
司法部負有進行司法鑒定行政管理的法定職責(zé)。同時,我們也查到,司法部司法鑒定管理局主要職責(zé)包括:負責(zé)起草司法鑒定法律、法規(guī)和規(guī)章;研究擬定司法鑒定管理制度;研究擬定司法鑒定技術(shù)管理規(guī)范(程序規(guī)則、技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范)等。
因此,我們傾向認為,雖然司法部司法技術(shù)管理局發(fā)布并實施的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》并不能稱之為法律規(guī)定,僅僅是技術(shù)規(guī)范。但是,本案既然是進行司法鑒定工作,而司法部的法定職責(zé)又包括司法鑒定行政管理,那么,法院在進行司法鑒定時還是應(yīng)當(dāng)參考的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》的。既然《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》中明確要求,鑒定工作應(yīng)由鑒定機構(gòu)獨立完成,鑒定機構(gòu)也應(yīng)具備相應(yīng)的檢測能力并直接出具檢測報告,那么我們認為,從司法主管部門的角度來看,這已經(jīng)說明,從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的檢測資質(zhì)及檢測能力,另行委托第三方進行檢測的做法的合規(guī)性是存在問題的。
也就是說,雖然目前有關(guān)建設(shè)工程鑒定機構(gòu)是否由司法部門進行統(tǒng)一登記管理尚未達成共識,但是這并不能成為不遵守、不執(zhí)行司法部門有關(guān)司法鑒定程序規(guī)則、技術(shù)規(guī)范的理由。
十一、最終意見
基于以上的諸多理由,我們代表施工單位向法院據(jù)理力爭,最終經(jīng)過多方努力,法院最終采納了我方意見,并沒有選用質(zhì)量鑒定機構(gòu)另行委托的檢測機構(gòu),而是由法院另行指定了一家檢測機構(gòu)。
應(yīng)當(dāng)說,對于質(zhì)量鑒定機構(gòu)是否有權(quán)另行委托檢測機構(gòu)的問題上,并沒有特別明確的法律規(guī)定。但是考慮到質(zhì)量檢測本身的重要性,在法院通過搖號方式確定了質(zhì)量鑒定機構(gòu)的前提下,質(zhì)量鑒定機構(gòu)又另行委托第三方負責(zé)檢測工作,這在司法鑒定程序合法性方面也是有問題的。同時再結(jié)合上述一些意見,我們認為,法院最終選擇另行公開指定檢測機構(gòu)的做法,是正確且合法的。